Stairway to heaven....l'affaire "Paradis"

La 1ère Chambre civile de la Cour de cassation du 13 novembre 2008 vient de rendre son arrêt dans l'affaire "Paradis", confirmant ainsi la tendance à l'extension du champ de protection de la propriété littéraire et artistique par les juridictions françaises.

Rappel des faits: en l'espèce, un artiste avait peint en lettres d'or le mot « Paradis » au-dessus de la porte des toilettes d'un hôpital psychiatrique. Se plaignant que son « oeuvre » ait été reproduite sans son autorisation, il a poursuivit et obtenu une condamnation pour violation de ses droits d'auteur en première instance (TGI Paris, 23 nov. 2005) et en appel (CA Paris, 4e ch. A, 28 juin 2006).

L'arrêt de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre la décision de la CA. Ainsi, se trouve confirmée la tendance à l'extension du champ de protection de la propriété littéraire et artistique par les juridictions françaises. En effet, puisque le mot "paradis" en lui-même n'est pas protégeable, de même que l'idée de l'insérer dans une oeuvre d'art - quand bien même il s'agirait d'art conceptuel - c'est bien la démarche de l'auteur qui est ici protégée, et plus précisément le choix opérée en amont de la réalisation de son oeuvre. Est-ce que le choix d'associer un mot (paradis) et un lieu (hôpital psychiatrique) - par définition oxymorique au mot qui pourtant estampille ledit lieu - est un critère fondant l'originalité d'une oeuvre? La CA a répondu par l'affirmative et la Cour de cassation le confirme en rejetant le pourvoi.

Pour autant, il semble contestable que le choix puisse fonder l'originalité, dans le mesure ou tout choix n'est pas, par essence, original.

Ainsi se trouve confirmée une approche du concept d'originalité qui se confondrait au seul choix effectué par son auteur.

Le droit d'auteur doit-il, pour répondre des atteintes aux oeuvres d'art conceptuel, élargir ses concepts fondamentaux ? peut-être pas, c'est toutefois la voie choisie...

Droit Moral v. Moral Rights

Selon B. Edeman, "La fonction même du droit moral - expression juridique abstraite du rapport de l'auteur à son oeuvre - est d'empêcher que l'oeuvre ne devienne un "bien" comme un autre. Si l'on supprimait le droit moral ou, dans une version plus douce, si l'on en acceptait la cession, rien ne distinguait plus, en son fond, l'oeuvre d'un autre bien de consommation." (JurisClasseur Propriété littéraire et artistique, fascicule 1112). Or s'il est bien un point de droit sur lequel droit d'auteur et copyright s'oppose, c'est précisément sur la question du "droit moral".

L'expression 'moral rights', bien que directement inspirée de notre expression "droits moraux", ne renvoie aucunement à une même et identique conception, comme le confesse David Vaver dans son article 'Moral Rights Yesterday, Today and Tomorrow' (International Journal of Law and IT, 1999).

D'abord parce qu'au Royaume Uni, le droit moral n'est pas considéré comme le seul moyen de défendre les droits de l'auteur. Le copyright anglais laisse une large place au concept de common law que sont notamment, le 'passing off' (et le 'reverse passing off'), la 'defamation', et surtout l'aménagement contractuel (comme le 'publishing contrat' en matière d'édition).

Ensuite parce que selon la conception anglaise, c'est donner trop de pouvoir à l'auteur. C'est méconnaître l'actuelle processus de création (le créateur n'est pas un "créateur solitaire"), largement fondé aujourd'hui sur la collaboration et l'inter-textualité. Or, si l'auteur a créée une oeuvre, c'est en s'appuyant sur ce qui s'est fait avant lui, et parce que l'industrie lui donne les moyens de réaliser son oeuvre. Dans ce cas, le droit moral est un droit droit "capricieux" et "égoïste", et lorsque l'auteur l'exerce, c'est au seul détriment de l'entrepreneur.

Enfin, selon G. Pessach dans son article 'the Author's Moral Right of Integrity in Cyberspace', le droit moral empêche la developpement d'oeuvres secondes et génère des conflits avec d'autres droits fondamentaux, comme la liberté d'expression. Le droit au respect de l'oeuvre pourrait être invoqué pour mettre fin à une oeuvre parodique par exemple. Dès lors, le droit moral priviligierait les intérêts privés à ceux du public.

Bien sûr, ces critiques sont en elles-mêmes critiquables. Par exemple, est-il vraiment de l'intérêt du public de se nourrir d'un nombre toujours croissant d'oeuvres, précisément lorsqu'il est avéré que ces oeuvres naissent de la dénaturation des oeuvres sur lesquelles elles s'appuient? Il ne fait alors aucun doute que cela conduit en définitive à un appauvrissement de la culture.

On comprend donc rapidement ce qui nous oppose : une conception de la culture. Pour le Royaume Uni, la culture, et sa protection par le droit, se conçoit avant tout comme divertissement et loisir, de sorte qu'une "oeuvre intellectuelle" est considérée comme un "produit culturel". Dès lors, on comprend ce qui suit.

Notre droit moral est perpétuel, inaliéable et imprescriptible. Les "morals rights", quant à eux, sont protégés au mieux pour une durée égale à celle des droits patrimoniaux (conformément à la Convention de Berne), soit 70 ans post mortem, et sont cessibles par contrat écrit.

En substance, le CDPA de 1988 reconnaît, comme la loi de 1957, le droit à la paternité ('right of attribution') et le droit au respect de l'oeuvre ('right of integrity'). En revanche, il reconnaît à un auteur le droit de s'opposer lorsque celui-ci a été faussement associé une oeuvre qui n'est pas de son propre fait ('the right to object to false attribution'), mais ne reconnaît pas le droit de divulgation et son corollaire, le droit de repentir et de retrait.

Notre droit moral repose principalement sur le droit de divulgation, un droit discrétionnaire susceptible d'abus. Voilà ce que souhaite précisément éviter le droit anglais. Au Royaume-Uni, le droit de divulgation est considéré comme un droit économique, au sens où il est compris dans le droit de publication (et donc négocier contractuellement). Ainsi, lorsque l'auteur s'est contractuellement engagé à l'égard d'un éditeur ('publisher'), il ne peut revenir sur sa décision de publication.

En France, c'est le contraire, bien qu'un contrat soit conclu, l'auteur peut revenir sur sa décision de divulgation pour les raisons qui sont les siennes, avant que l'éditeur (par exemple) n'est exécuté le contrat (droit de repentir), mais également une fois que l'oeuvre est sur le marché (droit de retrait). L'auteur devra tout de même indemniser l'éditeur en contrepartie (article L. 121-4 CPI), et s'il se décide à republier l'oeuvre, alors l'auteur doit faire une offre d'abord à l'ancien éditeur (droit de préemption au profit de l'éditeur).

En France, l'auteur est le seul à même de décider quand et comment aura lieu la divulgation (puisque cela revient, en coupant le "cordon ombilical", à faire passer l'oeuvre de la sphère privée à la sphère public), et cette divulgation doit être sous tendue et par une intention (volonté), et par un acte matériel (manifestation de volonté). En ce sens, l'acte de divulgation se rapproche du contrat réel. Mais ce droit ne s'épuise pas lors de la première divulgation (contrairement en droit anglais).

Voilà les principales différences esquissés, reste à souligner une nouvelle fois que les droits moraux sont cessibles en droit anglais (mais l'auteur pourra toujours s'appuyer sur le droit de la common law), ce qui bien sûr, est surprenant, car en faisant l'objet de négociations contractuelles, ces droits moraux reçoivent un traitement économique. Par ailleurs, le droit droit anglais relatif à la dénaturation est moins radicale que celui qui s'opère en France.

Pour une étude comparative du droit moral dans les pays européens, je vous renvoie à cette étude de la commission européenne, 'Moral rights in the context of the exploitation of works through digital technology'.

Originalité en droit d'auteur v. Originality in copyright

Bon, il est vrai, ça fait quelque temps que j'ai laissé mon blog en jachère, mais depuis que j'ai constaté qu'il était pointé par d'autres blogs, cela m'encourage à publier de nouveaux billets sur une base plus régulière.

Ce billet, qui ouvre une série consacrée à une étude comparative entre le droit français et le droit anglais en matière de propriété intellectuelle, se veut résolument polémique, puisqu'il s'agit très souvent d'un sujet de controverse en France, où l'on hésite pas à caricaturer la position anglaise, du haut de notre suffisance et de notre prétention qui nous caractérise, alors que les différences ne sont peut être pas toujours aussi saillantes ou profondes. Loin de moi l'idée de minimiser les différences qui subsisent, mais je souhaite juste ouvrir un lieux d'échanges sur ce thème.

Même s'il ne fait aucun doute que le droit d'auteur, comme son nom l'indique, protège avant tout l'auteur d'une création, alors que le copyright s'intéresse plutôt au producteur-investisseur qui assure son exploitation sur le marché (voir l'article du Professeur M. Vivant), une telle dichotomie est devenu moins nette depuis, notamment, l'avènement des NTIC. En effet, il semble que la traditionnelle opposition entre l'originalité à la française caractérisée par l'empreinte de la personnalité de l'auteur, et l'originality' anglaise reposant sur les notions de 'skill, labour or judgment' et de 'not copied' s'amenuise.

'L'originality' est une disposition légale présente à la section 1 (a) du CPDA de 1998. Elle n'est requise que pour les oeuvres littéraires, dramatiques, musicales et artistiques, et non pour les oeuvres de la seconde catégorie ('entrepreneurial works') que sont les 'sounds recording', 'films', 'broadcasts' et les 'typographical arrangements of published editions'.

Première remarque: même si l'originalité est un critère fondamental de notre droit français, force est de reconnaître que nous n'avons pas une telle disposition légale. Ce sont les tribunaux qui ont généralisé le critère d'originalité, alors expressément et seulement requis pour les titres d'oeuvres (article L. 112-4 du CPI) à l'ensemble des oeuvres de l'esprit. Textuellement parlant, le critère d'originalité semble plus primordiale en droit anglais, de part sa position de choix dans le texte de loi. Mais qu'en est il de son contenu?

Comme en France, le droit anglais bannit la protection des seules idées et concepts. Seule une idée/pensée exprimée est protégée par le copyright - c'est donc l'expression de cette idée qui est protégée - dès lors qu'elle est écrite ou imprimée (oeuvre littéraire) ou visuellement significative (oeuvre artistique).

Comme en France, le droit anglais ne prend pas en compte le mérite esthétique, la qualité ou la valeur de l'oeuvre sujette à la protection par le copyright.

Intéressons nous maintenant aux développement jurisprudentiels des tribunaux anglais. Un des critères fondamentaux de 'l'originality' est que l'oeuvre doit émaner de son auteur ('it should originate from his author'). Dans quelle mesure cette expression diffère de celle française d' "emprunte de la personnalité de l'auteur"?

En France, cela revient à montrer que la forme de l'oeuvre est personnelle, i.e que l'auteur y a mis, en quelque sorte, de sa personne. De là vient le glissement possible (et qui s'opère d'ailleurs) : attendons nous de l'auteur qu'il imprime à l'oeuvre des traits caractéristiques de sa personnalité, de sorte que seul cet auteur, et personne d'autre, a pu aboutir à ce résultat? Ou bien attendons nous de l'auteur qu'il opère des choix, et que par 'y mettre de sa personne', il fasse seulement preuve d'un certain effort, ou apport intellectuel?

La véritable difficulté de la notion d'originalité vient qu'il n'est pas facile de l'appréhender de la même manière pour toutes les oeuvres. Pour une oeuvre classique (un roman par exemple), c'est le critère d'une certaine intimité entre l'auteur et son oeuvre qui peux jouer. Mais pour les logiciels? Peut on avancer qu'un tel rapport d'intimité existe, et qu'une ligne de programme reflète la personnalité de son auteur?

Quoiqu'il en soit, pour un juriste anglais, une oeuvre émanant de son auteur signifie par exemple, la retranscription écrite ('report') de propos tenu oralement ('speech') par un homme public et publiée dans un journal(Walter v Lane [1900] AC 539), dans la mesure où cela requiert une certaine habilité. Ou plus récemment, l'édition d'une partition pour jouer une oeuvre baroque(Sawkins v Hyperion Records Ltd [2005] EWCA Civ 565).

Ce qui nous amène à évoquer la véritable différence entre originalité et 'originality' : pour que l'oeuvre soit 'original', son auteur doit avoir fait montre d'une certain degré de 'labour, skill or judgment' (même si parfois les tribunaux anglais utilise d'autres expressions qui font alors encore plus bondir le juriste français, telle que 'capital', 'effort', 'industry', knowledege', 'taste', 'ingenuity', experience' ou 'investment'), en plus de ne doit pas être la copie d'une oeuvre pré-existante.

Et c'est là que réside les critiques des juristes français à l'encontre du droit anglais. Adopter un tel critère revient à protéger toute création, y compris les plus triviales, dès lors que son auteur a fait preuve de travail, de savoir-faire ou de jugement.

Et la jurisprudence leur donne raison, comme par exemple ce cas où le mode d'emploi figurant au dos d'un produit herbicide a été reconnu comme un 'work' protégé par le copyright (voir l'arrêt Elanco v Mandops (1979).

Mais ce n'est pas toujours vrai, et la trivialité est parfois présentée par certains professeurs comme une exception (Intellectual Property Law, Bently and Sherman, p.93), comme l'illustre l'affaire d'un artiste qui demandait la protection de sa peinture, alors qu'il s'agissait "seulement " d'une trace de peinture sur son visage, ce qui a été jugé par les juges comme trivial (Merchandising Corporation v. Harpbond [1983]).

Quoiqu'il en soit, on ne peut que constater qu'en France également, et tout particulièrement pour certaines oeuvres comme les logiciels, les juges adoptent un test proche du système anglais, lorsque à la notion d'originalité la Cour de Cassation y substitue un test indéniablement plus anglosaxon, d'abord un test d'effort intellectuelle, puis suite à l'Arrêt Pachot, l'auteur n'a plus qu'à montrer son 'apport intellectuel' (Ass Pl. 7 mars 1986).

Mais soyons plus juste (et rigoureux) envers le droit anglais. Tout d'abord parce que seulement un certain type de 'skill, labour or judgement' confère l'originalité (the labour must be of the right kind), par exemple le travail ne doit pas être automatique, ou encore l'oeuvre doit faire preuve d'une certaine individualité ('individuality', voir l'arrêt MacMillan v. Cooper). Ensuite, dans le cas d'une oeuvre seconde (l'auteur s'appuie sur une oeuvre antérieure, protégée ou non par copyright), le travail doit produire un changement dans l'oeuvre, lequel changement doit par ailleurs être pertinent, i.e dans le cas d'une oeuvre artistique par exemple, il ne doit pas seulement être technique, mais doit être visiblement significatif ('visually significant' Interlego v. Tyco Industries [1989] AC 217)

Enfin, signalons que sous l'influence des directives europeénnes, précisément la Directive sur les logiciels et bases de données, ainsi que la Directive Durée, le Royaume Uni a dû introduire une conception plus 'occidentale' de l'originalité : les programmes d'ordinateurs, bases de données et les photographies doivent être des créations intellectuelles propres à leur auteur ('author's own intellectual creation').

Pour conclure, comment expliquer que le système français place la barre de l'originalité plus haute que le droit britannique ? Plutôt que de répondre par le traditionnel argument philosophique (notre conception est plus hégélienne que Lockéenne), le Professeur Bently donne une explication intéressante dans son ouvrage (précité, p.89).

En France, nous disposons d'une liste ouverte et non limitative présentant les oeuvres susceptibles d'être protégées par le droit d'auteur, de sorte que c'est l'originalité qui permet à une oeuvre de devenir une oeuvre de l'esprit. En Angleterre, en revanche, l'oeuvre doit d'abord entrer dans l'une des huit catégories énoncé par le CPDA, et c'est ensuite que son degré d'originalité sera appréciée. C'est donc une différence de technique juridique, et à ce niveau, le droit anglais semble plus stricte.

Un exemple: la pochette de l'album Be Here Now d'Oasis. Noel Gallagher a fait un travail de mise en scène en disposant pour les besoins de cette pochette des objets autour d'une piscine. Un photographe était présent et a pris une photo de la scène qu'il a ensuite publié. La maison de disque a alors intenté une action sur la base de la contrefaçon, laquelle a échoué parce que le 'travail' de Noel Gallagher n'entrait dans aucune des 8 (9 à l'époque) catégories, en l'occurrence 'dramatic' ou 'artistic'.

En revanche en France, on a pu paraître plus laxiste sur la notion d'originalité, notamment s'y on se réfère à l'affaire Paradis. L'écriture du mot "Paradis" en lettres d'or sur le mur des toilettes d'un hôpital psychiatrique a été jugé par la Cour d'Appel de Paris comme étant une oeuvre originale. Or, une telle réalisation relevait plus du concept, de l'idée de décalage, que de l'expression d'une idée.

Quoiqu' il en soit, il est bien difficile, lorsque l'on s'intéresse à la notion d'originalité, de mettre de côté tout jugement esthétique. Et en un sens, la catégorisation à l'anglaise permet cela.