Originalité en droit d'auteur v. Originality in copyright

Bon, il est vrai, ça fait quelque temps que j'ai laissé mon blog en jachère, mais depuis que j'ai constaté qu'il était pointé par d'autres blogs, cela m'encourage à publier de nouveaux billets sur une base plus régulière.

Ce billet, qui ouvre une série consacrée à une étude comparative entre le droit français et le droit anglais en matière de propriété intellectuelle, se veut résolument polémique, puisqu'il s'agit très souvent d'un sujet de controverse en France, où l'on hésite pas à caricaturer la position anglaise, du haut de notre suffisance et de notre prétention qui nous caractérise, alors que les différences ne sont peut être pas toujours aussi saillantes ou profondes. Loin de moi l'idée de minimiser les différences qui subsisent, mais je souhaite juste ouvrir un lieux d'échanges sur ce thème.

Même s'il ne fait aucun doute que le droit d'auteur, comme son nom l'indique, protège avant tout l'auteur d'une création, alors que le copyright s'intéresse plutôt au producteur-investisseur qui assure son exploitation sur le marché (voir l'article du Professeur M. Vivant), une telle dichotomie est devenu moins nette depuis, notamment, l'avènement des NTIC. En effet, il semble que la traditionnelle opposition entre l'originalité à la française caractérisée par l'empreinte de la personnalité de l'auteur, et l'originality' anglaise reposant sur les notions de 'skill, labour or judgment' et de 'not copied' s'amenuise.

'L'originality' est une disposition légale présente à la section 1 (a) du CPDA de 1998. Elle n'est requise que pour les oeuvres littéraires, dramatiques, musicales et artistiques, et non pour les oeuvres de la seconde catégorie ('entrepreneurial works') que sont les 'sounds recording', 'films', 'broadcasts' et les 'typographical arrangements of published editions'.

Première remarque: même si l'originalité est un critère fondamental de notre droit français, force est de reconnaître que nous n'avons pas une telle disposition légale. Ce sont les tribunaux qui ont généralisé le critère d'originalité, alors expressément et seulement requis pour les titres d'oeuvres (article L. 112-4 du CPI) à l'ensemble des oeuvres de l'esprit. Textuellement parlant, le critère d'originalité semble plus primordiale en droit anglais, de part sa position de choix dans le texte de loi. Mais qu'en est il de son contenu?

Comme en France, le droit anglais bannit la protection des seules idées et concepts. Seule une idée/pensée exprimée est protégée par le copyright - c'est donc l'expression de cette idée qui est protégée - dès lors qu'elle est écrite ou imprimée (oeuvre littéraire) ou visuellement significative (oeuvre artistique).

Comme en France, le droit anglais ne prend pas en compte le mérite esthétique, la qualité ou la valeur de l'oeuvre sujette à la protection par le copyright.

Intéressons nous maintenant aux développement jurisprudentiels des tribunaux anglais. Un des critères fondamentaux de 'l'originality' est que l'oeuvre doit émaner de son auteur ('it should originate from his author'). Dans quelle mesure cette expression diffère de celle française d' "emprunte de la personnalité de l'auteur"?

En France, cela revient à montrer que la forme de l'oeuvre est personnelle, i.e que l'auteur y a mis, en quelque sorte, de sa personne. De là vient le glissement possible (et qui s'opère d'ailleurs) : attendons nous de l'auteur qu'il imprime à l'oeuvre des traits caractéristiques de sa personnalité, de sorte que seul cet auteur, et personne d'autre, a pu aboutir à ce résultat? Ou bien attendons nous de l'auteur qu'il opère des choix, et que par 'y mettre de sa personne', il fasse seulement preuve d'un certain effort, ou apport intellectuel?

La véritable difficulté de la notion d'originalité vient qu'il n'est pas facile de l'appréhender de la même manière pour toutes les oeuvres. Pour une oeuvre classique (un roman par exemple), c'est le critère d'une certaine intimité entre l'auteur et son oeuvre qui peux jouer. Mais pour les logiciels? Peut on avancer qu'un tel rapport d'intimité existe, et qu'une ligne de programme reflète la personnalité de son auteur?

Quoiqu'il en soit, pour un juriste anglais, une oeuvre émanant de son auteur signifie par exemple, la retranscription écrite ('report') de propos tenu oralement ('speech') par un homme public et publiée dans un journal(Walter v Lane [1900] AC 539), dans la mesure où cela requiert une certaine habilité. Ou plus récemment, l'édition d'une partition pour jouer une oeuvre baroque(Sawkins v Hyperion Records Ltd [2005] EWCA Civ 565).

Ce qui nous amène à évoquer la véritable différence entre originalité et 'originality' : pour que l'oeuvre soit 'original', son auteur doit avoir fait montre d'une certain degré de 'labour, skill or judgment' (même si parfois les tribunaux anglais utilise d'autres expressions qui font alors encore plus bondir le juriste français, telle que 'capital', 'effort', 'industry', knowledege', 'taste', 'ingenuity', experience' ou 'investment'), en plus de ne doit pas être la copie d'une oeuvre pré-existante.

Et c'est là que réside les critiques des juristes français à l'encontre du droit anglais. Adopter un tel critère revient à protéger toute création, y compris les plus triviales, dès lors que son auteur a fait preuve de travail, de savoir-faire ou de jugement.

Et la jurisprudence leur donne raison, comme par exemple ce cas où le mode d'emploi figurant au dos d'un produit herbicide a été reconnu comme un 'work' protégé par le copyright (voir l'arrêt Elanco v Mandops (1979).

Mais ce n'est pas toujours vrai, et la trivialité est parfois présentée par certains professeurs comme une exception (Intellectual Property Law, Bently and Sherman, p.93), comme l'illustre l'affaire d'un artiste qui demandait la protection de sa peinture, alors qu'il s'agissait "seulement " d'une trace de peinture sur son visage, ce qui a été jugé par les juges comme trivial (Merchandising Corporation v. Harpbond [1983]).

Quoiqu'il en soit, on ne peut que constater qu'en France également, et tout particulièrement pour certaines oeuvres comme les logiciels, les juges adoptent un test proche du système anglais, lorsque à la notion d'originalité la Cour de Cassation y substitue un test indéniablement plus anglosaxon, d'abord un test d'effort intellectuelle, puis suite à l'Arrêt Pachot, l'auteur n'a plus qu'à montrer son 'apport intellectuel' (Ass Pl. 7 mars 1986).

Mais soyons plus juste (et rigoureux) envers le droit anglais. Tout d'abord parce que seulement un certain type de 'skill, labour or judgement' confère l'originalité (the labour must be of the right kind), par exemple le travail ne doit pas être automatique, ou encore l'oeuvre doit faire preuve d'une certaine individualité ('individuality', voir l'arrêt MacMillan v. Cooper). Ensuite, dans le cas d'une oeuvre seconde (l'auteur s'appuie sur une oeuvre antérieure, protégée ou non par copyright), le travail doit produire un changement dans l'oeuvre, lequel changement doit par ailleurs être pertinent, i.e dans le cas d'une oeuvre artistique par exemple, il ne doit pas seulement être technique, mais doit être visiblement significatif ('visually significant' Interlego v. Tyco Industries [1989] AC 217)

Enfin, signalons que sous l'influence des directives europeénnes, précisément la Directive sur les logiciels et bases de données, ainsi que la Directive Durée, le Royaume Uni a dû introduire une conception plus 'occidentale' de l'originalité : les programmes d'ordinateurs, bases de données et les photographies doivent être des créations intellectuelles propres à leur auteur ('author's own intellectual creation').

Pour conclure, comment expliquer que le système français place la barre de l'originalité plus haute que le droit britannique ? Plutôt que de répondre par le traditionnel argument philosophique (notre conception est plus hégélienne que Lockéenne), le Professeur Bently donne une explication intéressante dans son ouvrage (précité, p.89).

En France, nous disposons d'une liste ouverte et non limitative présentant les oeuvres susceptibles d'être protégées par le droit d'auteur, de sorte que c'est l'originalité qui permet à une oeuvre de devenir une oeuvre de l'esprit. En Angleterre, en revanche, l'oeuvre doit d'abord entrer dans l'une des huit catégories énoncé par le CPDA, et c'est ensuite que son degré d'originalité sera appréciée. C'est donc une différence de technique juridique, et à ce niveau, le droit anglais semble plus stricte.

Un exemple: la pochette de l'album Be Here Now d'Oasis. Noel Gallagher a fait un travail de mise en scène en disposant pour les besoins de cette pochette des objets autour d'une piscine. Un photographe était présent et a pris une photo de la scène qu'il a ensuite publié. La maison de disque a alors intenté une action sur la base de la contrefaçon, laquelle a échoué parce que le 'travail' de Noel Gallagher n'entrait dans aucune des 8 (9 à l'époque) catégories, en l'occurrence 'dramatic' ou 'artistic'.

En revanche en France, on a pu paraître plus laxiste sur la notion d'originalité, notamment s'y on se réfère à l'affaire Paradis. L'écriture du mot "Paradis" en lettres d'or sur le mur des toilettes d'un hôpital psychiatrique a été jugé par la Cour d'Appel de Paris comme étant une oeuvre originale. Or, une telle réalisation relevait plus du concept, de l'idée de décalage, que de l'expression d'une idée.

Quoiqu' il en soit, il est bien difficile, lorsque l'on s'intéresse à la notion d'originalité, de mettre de côté tout jugement esthétique. Et en un sens, la catégorisation à l'anglaise permet cela.

Baiser volé : l'art conceptuel et le droit d'auteur

"J'ai déposé un baiser. Une empreinte rouge est restée sur la toile. Je me suis reculée et j'ai trouvé que le tableau était encore plus beau... Vous savez, dans cette salle vouée aux dieux grecs, c'était comme si j'étais bercée, poussée par les dieux... Cette tache rouge sur l'écume blanche est le témoignage de cet instant ; du pouvoir de l'art."

C'est en ces termes que l’artiste Rindy Sam a expliqué son geste au quotidien La Provence, repris dans le Monde dans son article en date du samedi 28 juillet 2007.

Seulement voilà, ce qui peut paraître à certain comme relevant d’une démarche artistique pleine d’amour à l’égard de l’œuvre de Cy Twombly, est considérée par la galerie comme un acte de vandalisme.

Qu'est-ce que vous dites ? Un baiser sur une toile... un acte de vandalisme ?

Et oui, il y a de quoi faire sourire.

Mais, dura lex sed lex (la loi est dure, mais c'est la loi) pourra dire le juge dans quelque mois.

En effet, selon les dispositions de l’article L. 121-1 du Code de la propriété intellectuelle, « l'auteur jouit du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre ».

Concrètement, l’auteur peut s’opposer à toute atteinte, tant matérielle que spirituelle, portée contre son œuvre.

Selon la jurisprudence, l’auteur peut "exiger le respect de son œuvre dans son intégrité et dans ses détails" (CA, 12 mars 1936), car ce "respect est dû à l’œuvre telle que l’auteur a voulu qu’elle fût" (CA, Paris, 27 septembre 1996), il a alors "le droit absolu de s’opposer à toute altération, si minime qu’elle soit, susceptible d’en altérer le caractère et de dénaturer sa pensée" (CA, Paris, 20 nov.1935).

Et nombreuses sont les décisions condamnant des mutilations. En atteste l’affaire Buffet (C.cass 1965) où l’artiste avait fait don d’une de ses œuvres qui, après avoir été apposée sur un réfrigérateur, s’est vu découper en morceaux (l’œuvre, pas l’artiste bien sûr), ou encore cette décision censurant l’ajout d’une musique dans un film muet (CA Versailles, 1994), sans parler des décisions condamnant les destructions pures et simples d’œuvres.

Ces décisions ne concernent pas seulement les œuvres dites des « beaux arts », on a vu récemment la Cour d’appel de Paris juger que la numérisation d’une chanson en vue de la transformer en une sonnerie de téléphone portable constituait une atteinte au droit au respect de l’œuvre (CA, Paris, 16 sept. 2005).

Il convient toutefois de préciser que si, en matière de droit d’auteur, le juge ne doit pas prendre en compte, selon L. 112-1, ni le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination de l’œuvre, est protégée à travers ce droit moral la personnalité de l’auteur qui s’exprime à travers l’oeuvre.

Il faut comprendre par là que ce n’est pas l’œuvre mais l’auteur qui est visé par cette disposition.

L’art conceptuel pose alors de nombreux problèmes aux juristes, et ce pour plusieurs raisons.

D’abord parce que le statut de l’œuvre y est remis en cause, ce qui a conduit Neslon Goodman, il y a déjà quelques décennies, dans sa recherche de la nature de l’art, a remplacé la question ontologique "Qu'est-ce que l"Art" par celle procédurale "Quand y a-t-il Art ". Une oeuvre d'art n'est (naît) pas une oeuvre, elle le devient, dès lors qu'elle est présentée, déclarée, instituée comme telle.

Ensuite parce que le statut de l’auteur est également mis à mal, jusqu’à sa négation pure et simple, au profit d’un simple geste, d’une performance, d’un concept.

Devant une telle approche, le droit d’auteur semble désarmé, lui qui protège la personnalité de l’auteur à travers la réalisation concrète de son œuvre et postule que "les idées sont de libres parcours", par essence inappropriables en raison de leur appartenance au fonds commun de l’humanité.

D’où les casses têtes posés aux Tribunaux résultant du conflit entre le langage juridique et le langage artistique sur la qualification de l’œuvre d'art conceptuel.

Notre histoire du baiser volé nous renvoie alors aux multiples affaires de l'urinoir de Marcel Duchamp qui est encore dans toutes nos têtes.

Tout commence (enfin on fera comme si) le 20 novembre 1998 lorsque le TGI de Tarascon condamna Pierre Pinoncelli à payer près de 45 000 euros de dommages et intérêts pour avoir uriné dans l'urinoir de Marcel Duchamp et y avoir donné un coup de marteau en 1993.

Le 24 janvier 2006 c’est le TGI de Paris qui le condamne à 3 mois de prison avec sursis et 214 000 euros de dommages et intérêts pour avoir inscrit le mot "Dada" et ébréché l'urinoir de Marchel Duchamp qui, après sa restauration, était exposé au Centre Beaubourg

Enfin, le 10 février 2007, Cour d'appel de Paris, jugeant irrecevable la constitution de partie civile du Centre Pompidou, le condamna à payer (seulement) les frais de réparation de Fontaine (14 352 euros tout de même), assortis de trois mois de prison avec sursis.

Comme l'écrit J.L Reginster,

Pinoncely s'explique sur son geste : il se considère comme un artiste de performance qui donne à ses actions la dimension d'œuvres d'art. Son geste est doublement symbolique. Répondant à la mystification de Duchamp en refaisant de l'urinoir statufié une simple pissotière, il sublime ensuite l'objet par un coup de marteau assassin et lui restitue ainsi le statut artistique auquel il avait été une première fois élevé. Précisons que Duchamp lui-même avait déclaré à propos de sa "Fountain" qu'il avait voulu présenter là un exercice sur la question du goût, que le danger, c'était la délectation artistique et qu'on pouvait "faire avaler n'importe quoi aux gens". Bref, il ne se prenait pas trop au sérieux et se fichait assez ouvertement de ses admirateurs.

Il va sans dire que l’Etat, propriétaire de la « Fountain », ne le voyait pas de cet œil.

En 1998, le tribunal va donc admettre que l'urinoir de Duchamp n'est que mystification, qu'il procède en quelque sorte du paradoxe selon lequel "cela est de l'art parce que je le dis, et je le dis parce que j'ai réuni toutes les conditions pour le dire : je suis célèbre, j'ai daté et signé l'urinoir, j'en ai transformé la posture, je l'ai intitulé "Fountain".

Mais l'action de Pinoncely procède aussi de ce même esprit mystificateur : admettons qu'il urine dans une pissotière mais prétende transfigurer celle-ci en œuvre d'art par la vertu d'un coup de marteau destructeur, relève d'un état d'esprit qui manque de logique. Pinoncely ne peut rendre ainsi artistique un objet dont il a nié qu'il l'était.

Le Tribunal décide donc de prendre notre homme à son propre jeu : sur la scène de l'art conceptuel, tout devient possible puisqu'il faut accepter le caractère "artistique" de la mystification. Si Pinoncely prétend qu'il a accompli une œuvre d'art en brisant l'urinoir, il admet implicitement que Duchamp avait réalisé une telle œuvre avec sa pissotière. Et il a tenté de s'en attribuer la gloire en greffant sur l'urinoir de Duchamp sa propre vision artistique. Reconnaissant donc la valeur de l'œuvre initiale, il devra indemniser le préjudice causé pour l'avoir dénaturé !

D’autres affaires illustrent cet art de la performance.

Par exemple, le 28 juin 2006, la Cour d'appel de Paris a reconnu que l’inscription du mot "paradis" au-dessus de la porte des toilettes d'un ancien asile [si l'on est un artiste connu] est une oeuvre qui emporte pour conséquence qu’une photographie de cette porte sans autorisation est une contrefaçon. Le procès est porté en cassation (CA Paris, 28 juin 2006, Com. Com. Elec. 2006, 120)

Mais alors qu’en sera-t-il de notre artiste et de son baiser apposé sur cette toile blanche estimée tout de même à 2 millions d’euros !

Le Monde déclare qu'il existe un « rapport dissymétrique [entre ce geste et la valeur présumée du tableau] qu’il convient d’interroger et peut-être de corriger ». Selon le journaliste, « assimiler un bisous, un acte d’une infinie tendresse, à du vandalisme peut constituer un dangereux précédent où l’on verrait l’art marchand officialiser sa haine de l’amour ».

Mais l’auteur de cette toile est considéré comme "le représentant de l’art en mouvement, de l’art comme expression de la vie". Dans ce cas, le geste de Rindy, poussée par une irrésistible envie d’embrasser l’œuvre, ne procède-t-il pas également du mouvement même de la vie? Notre protagoniste n’a-t-elle pas d'ailleurs déclaré, après son geste, que les œuvres de Twombly "redonnaient de la consistance ontologique à son être" ? Et cette toile, vierge, n’appelait elle pas une réaction du public auquel elle s’adresse, dans une quête de collaboration artistique ? Bref, n'avons nous pas affaire à deux gestes artistiques, aussi légitime l'un que l'autre, qu'il convient de considérer comme formant un tout dans le processus créateur de l'oeuvre ?

Car peut-être est-ce là l’issue juridique, considérer Mlle Rindy Sam comme coauteur de l’œuvre dont le baiser est ainsi venu parachever la création d’un art en mouvement.

Liens utiles :
- A propos d'une sculpture à forme d'urinoir ou d'un urinoir élevé au statut de sculpture…
- Le journal de Musarde
- Dossier de l’actualité du droit de l’information
- Traité de la propriété littéraire et artistique (Lucas, Litec, 3e Ed, 2006).
- Droits d’auteur et droits voisins (Caron, Litec, 2006)
- L’art en conflits. L’œuvre de l’esprit entre droit et sociologie (Bernard Edelman ; Nathalie Heinich, La Découverte, 2002).

En matière de coauteur "inattendu", voici quelques affaires tirées d'un site consacré aux arnaques artistiques.

Emmanuel Pierrat fut le premier à faire reconnaître par une cour d'appel le caractère artistique d'une performance : au Louvre, Alberto Sorbelli, en porte-jarretelles, a embrassé la Joconde devant l'objectif de sa photographe. Un conflit l'opposant à cette dernière, maître Pierrat a obtenu du tribunal qu'il reconnaisse le caractère artistique plein et entier du performeur : "C'est une vieille discussion, qui a commencé avec l'affaire opposant Renoir au sculpteur Guino. Rongé par l'arthrose, Renoir donnait ses instructions à un technicien, sans intervenir physiquement dans ses sculptures. Le tribunal a reconnu un statut de coauteur à l'auxiliaire". D'autres artistes, comme Sophie Calle, ont ainsi recours à des photographes pour fixer leurs actions. Dans le cas d'Orlan, ce sont les chirugiens intervenants sur le corps de l'artiste qui peuvent se réclamer coauteur. Désormais, des contrats préalables permettent d'établir une paternité. Qui fut très tôt reconnue au couple Christo, lorsqu'ils revendiquèrent, avec succès, les droits sur les photos prises du pont Neuf empaqueté par leurs soins.


Emmanuel Pierrat écrivait naguère dans la revue L'Œil que le droit d'auteur est souvent en décalage avec l'art actuel. Son point de vue est aujourd'hui plus nuancé : "L'art contemporain poserait de nouveaux problèmes, explique-t-il, parce qu'on ne sait plus qui est l'auteur, mais le cas se pose aussi avec la Renaissance. La notion d'atelier ne date pas d'aujourd'hui, elle a toujours existé dans l'histoire de l'art. J'ai été le conseil d'Arman, et à la fin de sa vie, les pièces sortaient toutes seules ! On devrait signaler "atelier de...", dans ces cas-là. Murakami donne la liste de tous ses assistants derrière chacun de ses tableaux. Il s'agit sans doute plutôt d'une démarche artistique, ou marketing, mais c'est le seul qui, en droit, soit nickel."

Compétence juridictionnelle en matière de contrefaçon de marque sur Internet : nouveau litige concernant les liens adwords.

Depuis qu’a été opéré en matière de contrefaçon de signe sur Internet une distinction entre la question de la compétence juridictionnelle et la question de la contrefaçon, les juridictions françaises utilisent le critère de l’accessibilité du site pour déclarer leur compétence.

Alors qu’en 2003 avec l’arrêt Roederer l’atteinte au droit des marques était caractérisée dès lors que le site était accessible en France, cela avait pour conséquence d’accorder une trop grande protection au titulaire des droits au détriment de l’exploitant du site qui lui se retrouvait dans une situation d’insécurité :
- techniquement, il ne peut éviter une diffusion mondiale de sa page,
- juridiquement, conformément à la nature du droit des marque, lequel est un droit d’interdire l’utilisation du signe sans autorisation, le titulaire du monopole légal n’a pas à démontrer l’élément intentionnel du contrefacteur.

C’est en 2005 dans l’affaire Hugo Boss que la Cour a recentré son analyse en posant pour condition que le site doit être « visé » par le public français. Ainsi il faut :
- que les produits soient offerts sur le site (i.e que la France soit désigné comme lieu de livraison). D’où l’intérêt de mentionner quelles sont les zones qui ne seront pas concernées par ces livraisons car le site ne pourra pas être suspecté de contrefaçon de marque dans ces zones.
- que le français soit utilisé dans le cas où les B ou S s’exécutent en ligne et non à la suite d’une livraison. Pour autant l’utilisation de l’anglais ne rend pas ce critère inopérant puisqu’il est compris d’un grand nombre de français et est la langue « naturelle » en matière informatique.
- que ne soient pas expressément exclus les acheteurs français.

Contre cette jurisprudence de la Cour de cassation, la cour d’appel de Paris, par un arrêt du 6 juin 2007 s’est déclarée incompétence en considérant que « compte tenu de l’universalité de ce réseau, appliquer le critère de la simple accessibilité aurait nécessairement pour conséquence d’institutionnaliser la pratique du Forum shopping » qui consiste, pour le demandeur, en une manipulation des critères de compétence juridictionnelle pour que soient favorablement accueillis ses prétentions. Elle pose alors le critère selon lequel « il convient de rechercher et de caractériser, dans chaque cas particulier, un lien suffisant, substantiel ou significatif, entre ces faits ou actes et le dommage allégué ».

Or la cour relève que les liens AdWords ne sont pas apparus sur le site www.google.fr destiné au public français, mais et sur les sites www.google.de, www.google.co.uk et www.google.ca, donc les sites allemands, anglais et canadiens. Elle relève en outre que les sites mis en cause renvoient eux-mêmes vers des sites étrangers et qu’enfin, ces sites sont exclusivement rédigés en langues anglaise et allemande ;

La 4ème Chambre confirme ainsi sa position prise dans un arrêt du 26 avril 2006.

Source : www.legalis.net