Facebook : la Face cachée...Quid de la cession des droits d'auteur d'un mineur (français)

L’inscription sur un site communautaire est aujourd’hui connue de tous. Avant de vous inscrire, vous devez fournir vos données personnelles, et accepter les conditions d’utilisation. FB ne déroge pas à la règle.

En matière de condition générale de vente, l’usage recommande un acte positif de la part d’un internaute, i.e que ce dernier doit cocher un bouton « j’accepte les conditions » pour finaliser sa souscription (à une prestation), son achat (pour un bien).

Dans le cas de FB, cela n’est pas requis, puisque c’est en cliquant sur le bouton « inscription » que l’on reconnaît avoir lu, et accepté, les conditions d’utilisation. Puisque la prestation est gratuite, le procédé ne gêne pas vraiment.

S’agissant d’un contrat américain, les conditions d’utilisation de FB sont dénommées « Terms of use ». Celles-ci disposent que le simple fait d’accéder au site FB ou de mettre un lien internet pointant sur le site de FB (sur son blog par exemple) vaut acceptation desdites conditions.

Devant le débat suscité par la récente modification (puis annulation de ladite modification) des conditions d'utilisation de FB, ce billet veut apporter sa modeste pierre à l'édifice, en abordant successivement la question de la portée juridique des modifications des conditions générales d'utilisation (1), la question de la cession des droits d'auteurs des mineurs (2) et enfin, la question relative à la loi applicable au contrat FB (3).


1. L’adhésion de l’internaute aux modifications des « Terms of use » de FB.

A la suite des récentes polémiques concernant la modification des conditions d’utilisation de FB, il est bon de citer la clause litigieuse, qui dispose, aujourd’hui :

"We reserve the right, at our sole discretion, to change, modify, add, or delete portions of these Terms of Use at any time without further notice. If we do this, we will post the changes to these Terms of Use on this page and will indicate at the top of this page the date these terms were last revised. Your continued use of the Service or the Site after any such changes constitutes your acceptance of the new Terms of Use. If you do not agree to abide by these or any future Terms of Use, do not use or access (or continue to use or access) the Service or the Site. It is your responsibility to regularly check the Site to determine if there have been changes to these Terms of Use and to review such changes."

Le contrat est donc très clair. En acceptant les conditions d’utilisation, vous avez consenti à ce que FB puisse le modifier unilatéralement, étant précisé qu’il est de votre responsabilité de vous renseigner sur les éventuelles modifications apportées (ce qui est bien sûr contestable), et libre à vous de vous désinscrire si ces nouvelles conditions d’utilisation ne vous conviennent pas.

Bref, un joli contrat d’adhésion, mais en même temps, force est de reconnaître qu’en pratique, il serait difficile de faire autrement.

Toutefois, en cas de litige avec un utilisateur français du site FB, mais à supposer au préalable que la loi française soit applicable (voir 3.), ce qui semble néanmoins peu probable au vu de la jurisprudence, et notamment celle-ci, il serait possible d’exciper la nullité de cette clause au motif que : "Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, est interdite la clause ayant pour objet ou pour effet de réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer ou du service à rendre." (l’article R 132-2 du Code de la consommation).


2. La question de la cession des droits d'auteur des mineurs ?

Au besoin, nous rappelons la clause litigieuse relative à la cession des droits d'auteurs (et pas seulement d'ailleurs).

« By posting User Content to any part of the Site, you automatically grant, and you represent and warrant that you have the right to grant, to the Company an irrevocable, perpetual, non-exclusive, transferable, fully paid, worldwide license (with the right to sublicense) to use, copy, publicly perform, publicly display, reformat, translate, excerpt (in whole or in part) and distribute such User Content for any purpose, commercial, advertising, or otherwise, on or in connection with the Site or the promotion thereof, to prepare derivative works of, or incorporate into other works, such User Content, and to grant and authorize sublicenses of the foregoing. You may remove your User Content from the Site at any time. If you choose to remove your User Content, the license granted above will automatically expire, however you acknowledge that the Company may retain archived copies of your User Content. Facebook does not assert any ownership over your User Content; rather, as between us and you, subject to the rights granted to us in these Terms, you retain full ownership of all of your User Content and any intellectual property rights or other proprietary rights associated with your User Content. »

Outre l’inscription d’individu majeur qui ne pose pas de problème (sic !), l’inscription au site FB est permise uniquement aux mineurs ayant entre 13 et 18 ans et étant inscrit au lycée ou à l’Université .

Cette double condition, cumulative, est quelque peu surprenante. La seule réponse étant surement d’ordre historique, car FB est depuis son origine un réseau social estudiantin.

Toutefois, une fois les conditions d'utilisation acceptées, encore faut-il que, pour produire ses effets, le contrat soit valable.

Or, en droit français, dans l’hypothèse d’une cession des droits d'auteur d’un mineur, cette clause pose problème.

En effet, en application de l’article 1124 du Code civil, "sont incapables de contracter, dans la mesure définie par la loi : les mineurs non émancipés ; (…)." L’article 389-3, §1 du Code civil dispose alors : "L'administrateur légal représentera le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi ou l'usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes".

Cette deuxième partie de phrase permet d’ores et déjà d’évacuer l’objection selon laquelle le contrat conclu entre le mineur et FB serait nul. En effet, depuis toujours, la pratique admet qu'un mineur, adolescent ou même enfant, puisse passer seuls des actes usuels. Bien que n’étant pas définis par la loi, les actes usuels renvoient à des "contrats modestes liés aux besoins quotidiens de l'enfant, pour lesquels l'origine des deniers utilisés est sans intérêt et pour lesquels les tiers contractants n'ont pas à se soucier de la capacité du mineur". (Isabelle CORPART, Répertoire Dalloz). Mais FB serait il un besoin (sic!) pour l’adolescent ? En tout état de cause, il doit s'agir d'opérations modestes et d'actes de la vie courante ; les actes faisant courir un risque au mineur sont exclus.

Concernant la cession de droit d’auteur, celle-ci étant un "acte civil" relatif à la cession d’un bien immatériel grevant son patrimoine, le mineur doit donc être représenté par son administrateur légal. A cet égard, s’agissant d’un acte de disposition, l’accord des deux parents est requis (articles 389-4 et 389-5 du Code civil).

Néanmoins, le mineur peut courir le risque de "s’engager" lui-même. S’agissant d’un acte que les administrateurs auraient pu faire seul, l’acte de cession n’encourt la nullité (relative) si et seulement si le mineur a subi une lésion. En vertu de l'article 1305 du code civil, le mineur peut en conserver le bénéfice si la cession s'avère avantageuse pour lui. Reste la possibilité de l’article 1308 Code civil qui prévoit l’hypothèse du mineur s’engageant dans le cadre de sa profession (très théorique).


3. Quid de l’application de la loi française ?

En vertu des « Terms of use », le contrat est soumis à la loi de l’Etat du Delaware. Dès lors, tout litige relatif à l’exécution et à l’interprétation du contrat doit être tranché en application des lois de cet Etat. Quant à la compétence du tribunal, ce sont les Tribunaux de la ville de Californie qui sont désignés.

Dans ces conditions, peut-on faire appliquer la loi française ? S’agissant d’obligation contractuelle, il est nécessaire de se tourner vers le Règlement Rome I.

La première hypothèse consiste à interpréter le contrat FB en tant que contrat civil. Par conséquent, il faut se tourner vers l’article 3.1 du Règlement qui dispose : "Le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Le choix est exprès ou résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. Par ce choix, les parties peuvent désigner la loi applicable à la totalité ou à une partie seulement de leur contrat."

En l’espèce, les parties ont donc choisi la loi de l’Etat du Delaware.

En revanche, par exception, le Règlement dispose: "Lorsque tous les autres éléments de la situation sont localisés, au moment de ce choix, dans un pays autre que celui dont la loi est choisie, le choix des parties ne porte pas atteinte à l'application des dispositions auxquelles la loi de cet autre pays ne permet pas de déroger par accord."

Peut-on dès lors demander l’application de la loi française au motif qu'on ne peut y déroger ?

Tout d’abord, est exclu du champ du la Convention (qui a valeur universelle), "a) l'état et la capacité juridique des personnes physiques".

Il est alors possible de faire jouer la règle de conflit française qui désigne, sur le fondement de l’article 3 code civil qui : "les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire. (…). Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissant les Français, même résidant à l’étranger".

Dès lors, dans l’hypothèse d’un ado qui s’est inscrit seul sur FB (ce qui représente… 99,9% des cas), le cession de ses droits d’auteur ne sera pas valable en raison de son incapacité juridique à le faire.

La seconde hypothèse consiste à considérer les conditions d’utilisations comme un contrat de consommation au sens du Règlement Rome I.

Selon ce Règlement, "un contrat conclu par une personne physique (ci-après "le consommateur"), pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, avec une autre personne (ci-après "le professionnel"), agissant dans l'exercice de son activité professionnelle, est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel:

a) exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle, ou

b) par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci,

et que le contrat rentre dans le cadre de cette activité."

L'activité de FB est clairement, bien que pas uniquement, dirigée vers le public français, ce que la récente disponibilité du site en langue française est venue confirmer. Sur ce fondement, la loi applicable pourrait donc être la loi française .


Conclusion

En conséquence, mais à supposer la loi française applicable, il est possible de conclure :

Sur la forme, s’agissant de la cession des droits d’auteurs par des mineurs, la clause de FB n’est pas valable dès lors que l’adolescent s’est inscrit sans l’autorisation de ses parents.

Sur le fond, s’agissant de l’étendue de la cession des droits d’auteur, le droit français est très stricte à cet égard. L’article 131-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que "la transmission des droits de l'auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l'objet d'une mention distincte dans l'acte de cession et que le domaine d'exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée."

Or, la clause de FB ne respecte pas ce formalisme.

En définitive, la seule revendication réellement envisageable concerne le droit moral sur les oeuvres. Celui-ci est inaliénable en droit français, et est considéré comme une loi de police par les Tribunaux français, ce qui permet, en dépit de l'application de la loi californienne, une application dérogatoire de la loi française sur ce point.

Stairway to heaven....l'affaire "Paradis"

La 1ère Chambre civile de la Cour de cassation du 13 novembre 2008 vient de rendre son arrêt dans l'affaire "Paradis", confirmant ainsi la tendance à l'extension du champ de protection de la propriété littéraire et artistique par les juridictions françaises.

Rappel des faits: en l'espèce, un artiste avait peint en lettres d'or le mot « Paradis » au-dessus de la porte des toilettes d'un hôpital psychiatrique. Se plaignant que son « oeuvre » ait été reproduite sans son autorisation, il a poursuivit et obtenu une condamnation pour violation de ses droits d'auteur en première instance (TGI Paris, 23 nov. 2005) et en appel (CA Paris, 4e ch. A, 28 juin 2006).

L'arrêt de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre la décision de la CA. Ainsi, se trouve confirmée la tendance à l'extension du champ de protection de la propriété littéraire et artistique par les juridictions françaises. En effet, puisque le mot "paradis" en lui-même n'est pas protégeable, de même que l'idée de l'insérer dans une oeuvre d'art - quand bien même il s'agirait d'art conceptuel - c'est bien la démarche de l'auteur qui est ici protégée, et plus précisément le choix opérée en amont de la réalisation de son oeuvre. Est-ce que le choix d'associer un mot (paradis) et un lieu (hôpital psychiatrique) - par définition oxymorique au mot qui pourtant estampille ledit lieu - est un critère fondant l'originalité d'une oeuvre? La CA a répondu par l'affirmative et la Cour de cassation le confirme en rejetant le pourvoi.

Pour autant, il semble contestable que le choix puisse fonder l'originalité, dans le mesure ou tout choix n'est pas, par essence, original.

Ainsi se trouve confirmée une approche du concept d'originalité qui se confondrait au seul choix effectué par son auteur.

Le droit d'auteur doit-il, pour répondre des atteintes aux oeuvres d'art conceptuel, élargir ses concepts fondamentaux ? peut-être pas, c'est toutefois la voie choisie...

Droit Moral v. Moral Rights

Selon B. Edeman, "La fonction même du droit moral - expression juridique abstraite du rapport de l'auteur à son oeuvre - est d'empêcher que l'oeuvre ne devienne un "bien" comme un autre. Si l'on supprimait le droit moral ou, dans une version plus douce, si l'on en acceptait la cession, rien ne distinguait plus, en son fond, l'oeuvre d'un autre bien de consommation." (JurisClasseur Propriété littéraire et artistique, fascicule 1112). Or s'il est bien un point de droit sur lequel droit d'auteur et copyright s'oppose, c'est précisément sur la question du "droit moral".

L'expression 'moral rights', bien que directement inspirée de notre expression "droits moraux", ne renvoie aucunement à une même et identique conception, comme le confesse David Vaver dans son article 'Moral Rights Yesterday, Today and Tomorrow' (International Journal of Law and IT, 1999).

D'abord parce qu'au Royaume Uni, le droit moral n'est pas considéré comme le seul moyen de défendre les droits de l'auteur. Le copyright anglais laisse une large place au concept de common law que sont notamment, le 'passing off' (et le 'reverse passing off'), la 'defamation', et surtout l'aménagement contractuel (comme le 'publishing contrat' en matière d'édition).

Ensuite parce que selon la conception anglaise, c'est donner trop de pouvoir à l'auteur. C'est méconnaître l'actuelle processus de création (le créateur n'est pas un "créateur solitaire"), largement fondé aujourd'hui sur la collaboration et l'inter-textualité. Or, si l'auteur a créée une oeuvre, c'est en s'appuyant sur ce qui s'est fait avant lui, et parce que l'industrie lui donne les moyens de réaliser son oeuvre. Dans ce cas, le droit moral est un droit droit "capricieux" et "égoïste", et lorsque l'auteur l'exerce, c'est au seul détriment de l'entrepreneur.

Enfin, selon G. Pessach dans son article 'the Author's Moral Right of Integrity in Cyberspace', le droit moral empêche la developpement d'oeuvres secondes et génère des conflits avec d'autres droits fondamentaux, comme la liberté d'expression. Le droit au respect de l'oeuvre pourrait être invoqué pour mettre fin à une oeuvre parodique par exemple. Dès lors, le droit moral priviligierait les intérêts privés à ceux du public.

Bien sûr, ces critiques sont en elles-mêmes critiquables. Par exemple, est-il vraiment de l'intérêt du public de se nourrir d'un nombre toujours croissant d'oeuvres, précisément lorsqu'il est avéré que ces oeuvres naissent de la dénaturation des oeuvres sur lesquelles elles s'appuient? Il ne fait alors aucun doute que cela conduit en définitive à un appauvrissement de la culture.

On comprend donc rapidement ce qui nous oppose : une conception de la culture. Pour le Royaume Uni, la culture, et sa protection par le droit, se conçoit avant tout comme divertissement et loisir, de sorte qu'une "oeuvre intellectuelle" est considérée comme un "produit culturel". Dès lors, on comprend ce qui suit.

Notre droit moral est perpétuel, inaliéable et imprescriptible. Les "morals rights", quant à eux, sont protégés au mieux pour une durée égale à celle des droits patrimoniaux (conformément à la Convention de Berne), soit 70 ans post mortem, et sont cessibles par contrat écrit.

En substance, le CDPA de 1988 reconnaît, comme la loi de 1957, le droit à la paternité ('right of attribution') et le droit au respect de l'oeuvre ('right of integrity'). En revanche, il reconnaît à un auteur le droit de s'opposer lorsque celui-ci a été faussement associé une oeuvre qui n'est pas de son propre fait ('the right to object to false attribution'), mais ne reconnaît pas le droit de divulgation et son corollaire, le droit de repentir et de retrait.

Notre droit moral repose principalement sur le droit de divulgation, un droit discrétionnaire susceptible d'abus. Voilà ce que souhaite précisément éviter le droit anglais. Au Royaume-Uni, le droit de divulgation est considéré comme un droit économique, au sens où il est compris dans le droit de publication (et donc négocier contractuellement). Ainsi, lorsque l'auteur s'est contractuellement engagé à l'égard d'un éditeur ('publisher'), il ne peut revenir sur sa décision de publication.

En France, c'est le contraire, bien qu'un contrat soit conclu, l'auteur peut revenir sur sa décision de divulgation pour les raisons qui sont les siennes, avant que l'éditeur (par exemple) n'est exécuté le contrat (droit de repentir), mais également une fois que l'oeuvre est sur le marché (droit de retrait). L'auteur devra tout de même indemniser l'éditeur en contrepartie (article L. 121-4 CPI), et s'il se décide à republier l'oeuvre, alors l'auteur doit faire une offre d'abord à l'ancien éditeur (droit de préemption au profit de l'éditeur).

En France, l'auteur est le seul à même de décider quand et comment aura lieu la divulgation (puisque cela revient, en coupant le "cordon ombilical", à faire passer l'oeuvre de la sphère privée à la sphère public), et cette divulgation doit être sous tendue et par une intention (volonté), et par un acte matériel (manifestation de volonté). En ce sens, l'acte de divulgation se rapproche du contrat réel. Mais ce droit ne s'épuise pas lors de la première divulgation (contrairement en droit anglais).

Voilà les principales différences esquissés, reste à souligner une nouvelle fois que les droits moraux sont cessibles en droit anglais (mais l'auteur pourra toujours s'appuyer sur le droit de la common law), ce qui bien sûr, est surprenant, car en faisant l'objet de négociations contractuelles, ces droits moraux reçoivent un traitement économique. Par ailleurs, le droit droit anglais relatif à la dénaturation est moins radicale que celui qui s'opère en France.

Pour une étude comparative du droit moral dans les pays européens, je vous renvoie à cette étude de la commission européenne, 'Moral rights in the context of the exploitation of works through digital technology'.